轉載:【說法】釋字728戳盡大法官的性別死穴


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文 / 高榮志

大法官釋字728,用白話講:祭祀公業派下權,傳男不傳女,涉嫌歧視。如果已有規約,屬於「契約自由」,國家管不著(《祭祀公業條例》第4條第1項前段)。管得著的(《祭祀公業條例》第4條第1項後段、第2項、第3項),是「有關機關」應「與時俱進」、「適時檢討修正」,不關大法官的事。

大法官們理應不是笨蛋,卻把涉嫌性別歧視的法律合憲化。還為德不卒,在指出性別歧視的法律後,卻又推說是其它機關的責任。作出這種解釋,實在令人頗為震驚與不解,值得稍微比較深究一下。

女人為難女人

陳碧玉大法官為生理女性,提出部分協同、部分不同意見書,卻是最保守的。似乎,女性反而對女性最不友善?陳大法官認同多數意見,主張祭祀公業只要有規約,就是契約自由。就算內容重男輕女,也不違反憲法第7條的平等權。她更反對大法官受理這個案子,違反司法被動原則。

該不該受理,見仁見智,畢竟像美國的違憲審查,可以直接審查個案,不必拐彎抹角,還要依附在某條抽象的法律。比較令人驚訝的,是陳大法官主張「姓氏」才是派下權的區分標準。爭辯說,未出嫁的女子、招贅婚之女子,都因保有姓氏,而保有派下權。更就此推論,派下權以「姓氏」為區分標準,沒有「性別」歧視的問題。

其實,這樣的論述是危險的,未出嫁女子享有權利、而已出嫁不行,就是歧視已出嫁女子。何況,男子並不因結婚而喪失權利,總的來說,這就是對女子的歧視。再說,招贅婚之女子,在「嫁/娶」這個既成的分類上,被視為「娶」的「男子」。保障「娶」而忽略「嫁」,又正是一種男/女性別霸權的強化。

如同死刑犯不見得就反對死刑一般,女性的大法官,也不見得就對性別霸權特別敏感。霸權涉及的是其中的權力高低,不單單是性別。

男女均內化的歧視無感

蘇永欽大法官的協同意見,就是加強維護多數意見之說。他認為司法權理應謹守「分寸」,在採用積極的標準,不容易確認法律是否有違憲之時,就只能回到消極的標準。

於是,大法官只能呼籲「其它政治部門」,對性別議題作出更積極的回應。大法官,是「縮手有理」。只是,放在台灣的時空脈絡下,人民對大法官的期待,恐怕不只如此。究竟是謹守分寸或是消極畏戰,相信歷史會有所評價。

湯德宗大法官專注在「保護不足」的釋憲理論,顯然無心在性別議題上戀戰。黃茂榮大法官雖然提出不同意見書,不過,卻是認同多數意見的結論,不贊同的只是理由。他醉心於繼承與財產問題之解決,對於是否有性別歧視的問題,語焉不詳。

陳新民大法官把祭祀公業比擬成宗教團體,願意給予最大的自治空間,言下之意,即便是女性受到歧視對待,似乎亦在所不惜。甚至援薩維尼之宏言,高舉開台先民之精神,暢言淳厚之中華文化,將風俗、信仰、習慣法,高懸於法律之上。儘管文采飛揚,筆燦蓮花,卻令人不由得想起尊崇種姓制度的印度,不知道相同的理論,會不會被拿來為隨意的性侵害犯罪來辯護?

不同意見值得珍惜

李震山羅昌發大法官的不同意見擲地有聲,幾乎完全就是針對多數意見、毫無性別意識的批評,甚值一讀。勇於承擔形塑憲法更進步的容貌,是人民期待會保障人權,勇於為捍衛憲法精神而戰的大法官形象。

特別是葉百修大法官,亦同能站在解釋憲法所應具備之高度。慨然認為祭祀公業規約的性質,不能與一般私人間的契約自由相提並論,彰顯大法官的高度與氣度。

更值得一提的,他主張侵害與保障是一體兩面,倘若國家法律沒有辦法積極保障女性的權利,其實也就是侵害女性的權利,形成差別待遇。而且主張不應將法條切割分裂,倘若將整部《祭祀公業條例》綜合解讀,就可以得出,立法者確實是基於傳統文化的偏見與刻板印象,整部法律均有意地歧視女性。

剩下的,就是面對歧視女性的文化傳統,大法官究竟是要兩手一攤,莫可奈何、徒呼負負,甚至還援引精緻學說理論、法儒名家之言來為其護航?還是要勇於挑戰傳統,堅持法治國的精神與理想?

到頭來,這不過就是理念與價值的取捨,也就是每個大法官內心幽微的性別意識。從釋字728解釋來看,一點也不樂觀,戳盡大法官的性別死穴。

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